CDT編者按：該文發布於澎湃新聞後 遭刪除
原標題：門檻與救濟：從總統被封號理解社交媒體封號爭議中的言論自由
編按：1月8日晚 ，社交媒體推特宣布將永久封禁美國總統川普的推特帳號。推特公司的這一決定隨即引發了巨大的爭議，許多網友質疑推特的封禁行為是否侵犯了川普的言論自由，違反了憲法第一修正案。然而，也有許多網友表示，川普長期以來在推特上發表煽動性言論、引發社會衝突，而其在推特上對於召集支持者、號召他們衝擊國會的言論更是造成了人員傷亡，因此封禁他的帳號是合理之舉。本文試圖從煽動性言論的門檻、社交媒體平臺的權力以及鑑別個案的重要性三方面入手，分析本次「封號」事件是否違反了言論自由。本文原載自《黑羊公社》，原題為：《評論｜門檻與救濟：如何理解社交媒體封號爭議中的言論自由》，澎湃新聞經授權轉載。
2021年1月8日，美國加州，美國社交網站推特發布聲明稱將永久停用美國總統川普的個人帳號，圖為被封的川普帳號。
1月8日晚 ，社交媒體推特宣布永久封禁美國總統川普的推特帳號。在許多對「言論自由」一詞的理解僅停留在「美國法律允許燒國旗」這一層面的人心中，無論他們持有怎樣的政治立場，多個社交媒體封禁川普帳號所帶來的衝擊不亞於一場哥白尼式的觀念革命。
在部分國家主義者眼中，這宣告了美式「言論自由」謊言的破產：在政治鬥爭激化的時刻，曾經被賦予崇高地位的憲法原則被棄在一旁；「那些為我們痛恨的思想，同樣自由」這一宣言在寫著「account suspended」（帳戶已被凍結）的個人主頁面前似乎顯得可笑而無力。而部分信奉自由主義的人則辯稱，推特是私有平臺而非政府代表，其封號行為本身就是一種政治表達，而這恰恰是言論自由的體現。
如果這僅僅是一個憲法教義學上的問題，那麼答案是顯而易見的。作為一項憲法權利，言論自由被規定在美國憲法的第一修正案中，根據該條文：
國會不得制定有關下列事項的法律：確立一種宗教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由，或剝奪人民和平集會及向政府要求伸冤的權利。
開頭的「國會」（後來被最高法院解釋為包括整個政府）點名了該條的適用範圍僅限於公權力做出的行為，這在被稱為「國家行為原則」（The State Action Doctrine）。雖然有判決和呼聲要求將該原則擴展到具有準國家性質的私人主體（quasi-state actor）身上，但是主流的解釋還是認為，推特這樣的私人平臺並不受第一修正案的規制。[1]
推特是私人平臺，川普不能對推特主張憲法權利，因而推特封禁川普帳號的行為沒有破壞言論自由。若是推導到這一步，邏輯上說沒什麼問題，但總給人意猶未盡的感覺。
歸根結底，「言論自由」在美國的敘事中早已超越單純的憲法權利，成為了政治道德文化的一部分。從這個意義上說，如果一個人天天把「言論自由」掛在嘴邊，卻在封別人號時「拿法律當擋箭牌」，聲稱自己的行為完全合乎憲法，從觀感上難免令人覺得虛偽。要討論推特的行為是否實質上侵害了言論自由，將追問止步於此是遠遠不夠的。
煽動性言論的門檻
論證推特的封號行為是否恰當，一個繞不開問題便是對川普言論的考察。如果我們懷有「法律是社會生活的底線」這一信念，那我們便可以以司法實踐作為我們考察的基準。這是因為，雖然推特是私人平臺，不受第一修正案規制，但是法院對第一修正案的闡釋依然具有重要參考意義：如果川普的言論即便被訴至法院也得不到保護，那麼根據舉重以明輕的原則，推特對這些言論的封禁便也無可厚非了。
長期以來的文化輸出和政治宣傳往往給人帶來一種錯覺，讓人認為在美國這種極度推崇言論自由的國家，類似煽動顛覆政府這樣的罪名在法律體系中是找不到自己的位置的；即便它們在歷史上曇花一現地存在過，也很快會在違憲審查制度下被英勇的法官們宣告無效。
然而，在浩如煙海的52卷《美利堅合眾國法典》中，我們依然可以找到現行有效的禁止煽動性言論的條款。例如，《法典》18卷第2101條便規定，故意煽動、鼓勵、促成暴動（riot）的人將被處以罰款和不高於五年的監禁。無獨有偶，《法典》18卷第2385條以「鼓吹推翻政府（Advocating overthrow of Government）」為標題，對故意鼓吹、教導、印刷、出版以期推翻美利堅合眾國政府的行為課以罰款和不高於二十年的監禁，並且規定被定罪者在隨後五年內不得出任聯邦政府公職。
這便是臭名昭著的《史密斯法案》。按照主流的美國政治宣傳，這樣的法案因明目張胆地限制言論自由而不應該存在。令人大跌眼鏡的是，這一法律從未被法院宣告違憲；恰恰相反，在上個世紀50年代，最高法院還依據該法將許多左翼分子投入監獄。[2]
如今這些法律就像化石一般存在於《法典》中，雖然有效，卻幾乎不被適用。這要歸功於最高法院在布蘭登堡訴俄亥俄（Brandenburg v. Ohio）一案中所做的判決。
本案中，一名3K黨成員在集會上指控美國總統、國會、最高法院與有色人種共謀壓迫白人，並宣布有40萬人將於7月4日向國會進軍。俄亥俄州以其言論鼓吹通過暴力實現政治改革違反《組織犯罪防治法》為由將其起訴。
案件上訴到最高法院，法院最終宣布《組織犯罪防治法》因違憲而無效。在判詞中，法院寫道：
憲法對言論自由和新聞自由的保障不允許國家禁止鼓吹使用武力或鼓吹違法，除非這種鼓吹的目的是為了煽動或製造迫在眉睫的不法行動（imminent lawless action），並且有可能煽動或製造這種行動。
也就是說，最高法院也並非對煽動性言論持絕對的容忍態度，而是設置了一個比較高的入罪門檻。如果能夠從主觀上和客觀上分別證明煽動或製造迫在眉睫的不法行動的意圖和可能性，則該言論亦不能獲得憲法上的保護。在一個腳註中，最高法院特別提到，正是因為《史密斯法案》體現了這一原則，法院才會對其合憲性予以肯定。[3]
而推特為封禁川普帳號給出的理由，便是其推文有煽動暴力（incitement to violence）的風險。在其聲明中，推特分析了數條川普推文的內容，結合近期佔領國會事件，認為川普的言論是在煽動針對包括總統就職儀式在內的暴力活動，進而違反了平臺《讚頌暴力政策（Glorification of Violence Policy）》的條款。[4]
這一思路與最高法院提出的「迫在眉睫的不法行動」原則是一脈相承的。
因此，我們可以得出結論，對川普的言論進行限制，並不是對言論自由的侵犯，或者說並不是對美國法下規定的言論自由的侵犯；這不僅僅是因為推特作為私人平臺不受第一修正案的規制，更是因為川普的言論本身即在煽動迫在眉睫的不法行為，從而在一開始便不在由法院確立的受憲法保護的言論之列。
川普使用總統官方帳號發布的推特
救濟：平臺能夠隨心所欲嗎？
從實質上看，封禁川普的言論或許有充分的正當理由支撐，然而從形式上看，這無疑是讓平臺私設公堂，使之獲得了審查言論的權力。考慮到社交媒體平臺在當前輿論傳播環境中的主導地位，顯而易見的是，如果不對平臺審查言論的權力加以限制，很可能導致權力的濫用，進而極大地威脅到公民的基本權利。
在這個問題上，美國法中存在一種有趣的可能性，即通過消費者保護的相關法律來實現對社交平臺言論自由的保障。白宮於2020年5月發布了一份關於防止在線審查的行政命令，其中提到要求聯邦貿易委員會貫徹落實《美利堅合眾國法典》15卷第45條，該條款保護消費者不受「不公正或欺詐性實踐」的損害。[5]
這背後的原理是，如果平臺曾經對消費者就保護言論自由做出承諾或公開表示（public representation），但是又在隨後的實踐中出爾反爾，則有可能被視為是在欺騙消費者。
在基本權利更受重視、國家幹預思想更有社會基礎的大洋彼岸，人們試圖通過立法的方式來保護社交平臺上的言論自由。歐盟在去年12月公布了《數字服務法》草案，在其中對平臺刪除非法內容作出了詳細的規定。[6]
比如，草案規定平臺不能隨意地刪帖。根據草案第15條，社交平臺在做出刪除內容的決定後，必須通知該內容的發布者，並告知其刪除理由。這種理由必須是具體的理由，例如是否是根據用戶投訴做出的該刪除決定、相關內容違反了什麼法律規定、為什麼違反了法律規定等等。刪除決定及其理由將會被公布在由歐盟委員會管理的資料庫上。
此外，草案還要求平臺對用戶就刪除決定提供申訴渠道。這其中既包括內部申訴渠道，也包括外部爭端解決機制。根據該草案的18條，歐盟成員國將設置數據服務協調員（Digital Service Coordinator），為符合資質的機構頒發證書，以期其能夠公正客觀地受理用戶和平臺之間關於刪帖的爭議。
顯然，歐盟對社交平臺上的言論並非持有「放任不管」的態度。非法內容和假新聞的泛濫無疑會對社會利益造成巨大損害，適當的幹預也在情理之中。但這絕不意味著賦予平臺私設公堂、隨心所欲地審查言論的權力。
堅持個案辨別的藝術
這些分析表明，言論自由並非是一個非黑即白的問題。實質正義和程序正義這兩塊古老的基石在針對社交平臺上的言論自由的分析中依舊堅挺，即使這兩種正義在該領域尚未被落實成法律條文。一方面，對受到限制的言論要做實質判斷，從具體的理由出發考察該言論是否應該受到法律的保護，而不是將一切限制無差別地視為對言論自由的扼殺。這一點不僅適用於關於川普言論的考察，亦適用於中文網際網路社區常見的關於歧視、辱罵等仇恨言論的混亂的討論中。
另一方面，對言論自由的限制亦應當臣屬於正當程序的原則。這意味著不能將平臺無節制的刪帖視為是對公共利益的合理捍衛，而應該細究用戶是否被告知具體而充分的理由、是否享有公正的申訴渠道。
公共討論總是有簡單化、表面化的趨勢：看到川普被封號，自然想到扼殺言論自由，甚至得出了從根本上否定言論自由價值的結論。然而，熟悉案件辨別（distinguishing）這一普通法技術的人就會明白，表面上的相似並不意味著完全相同，而行為的正當性（無論是道德意義上的還是法律意義上的），正是蘊含在這些細節上的差別中。
注釋：
[1] David L. Hudson, 「In the Age of Social Media, Expand theReach of the First Amendment」 Human Rights Magazine vol.43 no. 4. accessed 10 Jan 2021. [2] Yates v. United States 354 U.S. 298. [3] Brandenburg v. Ohio 395 U.S. 444. [4] Twitter Inc., 「Permanent suspension of @realDonaldTrump」(Twitter, 8 Jan 2021) accessed 10 Jan 2021. [5] Executive Order on Preventing Online Censorship, 28 May 2020 accessed 10 Jan 2021. [6] Digital Service Act accessed 10 Jan 2021.